Posso ser preso por não recolher o ICMS mesmo durante a pandemia do COVID-19?
A resposta inicial é: SIM! O empresário poderá ser preso em razão do não pagamento do ICMS.
O ICMS é um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte e comunicação interestadual. Todo comerciante, ou prestador dos serviços mencionados, invariavelmente deveria recolher este tributo que vai direto aos cofres públicos do Estado, tratando-se, portanto, de um imposto estadual.
E porque o empresário que não recolhe o ICMS pode ser preso?
O não recolhimento do ICMS é caracterizado crime, pois no hipótese do empresário não repassar esse imposto ao Estado, cometeria o crime de apropriação indébita tributária.
Explico-me: ainda que o consumidor final não seja contribuinte de fato do imposto (não é o consumidor final que paga diretamente ao Estado, ficando esta obrigação à cargo da empresa), o valor destacado na nota fiscal deveria ser repassado diretamente ao fisco.
E caso o empresário não repasse esse valor, estaria se apropriando de forma indevida de um valor que não faz parte de seu faturamento.
Nessa linha de raciocínio, no “apagar das luzes” de 2019 o Supremo Tribunal Federal, mais especificamente no dia doze de dezembro, criminalizou o não recolhimento do ICMS quando do julgamento do RHC (Recurso Ordinário em Habeas Corpus) 163.334, formando o entendimento de que a conduta do não pagamento do ICMS próprio declarado acarreta a infração ao tipo penal do art. 2º, inciso II da Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária.
Logo, o simples fato do empresário escriturar (declarar) o ICMS em seus livros fiscais e não recolher às fazendas estaduais tornou-se crime.
A criminalização do ICMS declarado e não pago agrava-se em um cenário de pandemia, e insegurança jurídica e política contrapondo-se à leve melhora econômica vivenciada no ano passado. Isso se diz, pois até o momento, verifica-se que apenas o fisco Federal e o Municipal (no caso de Maringá) publicaram medidas tributárias a fim de melhora o fluxo de caixa das empresas.
Entretanto, até o momento o fisco Estadual não se manifestou quanto à postergação do vencimento ou redução da alíquota do ICMS, ficando à cargo do empresário solucionar esta equação.
Apenas por vias judiciais empresas tem conseguido medidas para potencializar o fluxo de caixa, tais como a suspensão do pagamento de parcelamentos, ou ainda, a postergação do pagamento do ICMS, em analogia às medidas anunciadas às empresas integrantes do Simples Nacional.
Neste cenário torna-se necessário a assessoria empresarial, a fim de buscar soluções e viabilizar sólida segurança na prevenção e solução de possíveis conflitos.
